对_民事法律行为_的思考

文章编号：1008-8717（2009）08-0083-03

对“民事法律行为”的思考

冯 晓 伟

（广西师范大学法学院，广西 桂林 541004）

摘 要：民事法律行为一直是个有争议的话题，法学研究者一直没有停止过对这一理论的质疑。本文通过对我国民事法律行为的全面检视，试图对重塑我国的法律行为制度作出有益的尝试。

关键词：民事法律行为；概念特征；地位意义 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 一、民事法律行为 （一）民事法律行为的渊源

“民事法律行为”原称为“法律行为”，有人认为它起源于德国法学家胡果（Hugo）的《日耳曼普通法》一书，不过此书没形成法律行为体系，也没有详细解释，只是提到“法律行为”是指具有法律意义的一切合法行为。也有许多学者认为,最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719-1791）。1807年，Pandekten体系的创始人海译（Heise）出版了《民法导论———Pandekten教材》，该书专门讨论了法律行为的一般理论。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为有一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。由此，法律行为体系得以基本形成。1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则，例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。1922年和1964年的苏联民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了较为完备的法律行为制度。“法律行为”在德语中是“Retchsgeschaft”，由“Retchs”和“Geschaft”组合而成。“Geschaft”是“行为”的意思；“Retchs”指“法”“法律”，同时兼有“公平”“合法”之意。日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两词，将“Retchsgeachaft”译为了“法律行为”①。因此，法律行为原有意义含有合法性，即为合法表意行为，这在逻辑上显然存在矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。②

自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。但到了上个世纪八十年代中期，在我们讨论制定民法通则的过程中.随着对“法律行为”制度和理论认识的深入，学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。最为关键的是，人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分，有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”子以限定，为解决这一矛盾，《民法通则》这一新概念，使“民事法律行为”以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创了“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法，从而结束了争论。③

（二）民事法律行为的概念和特征

《中华人民共和国民法通则》第54条规定：“民事法行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事意义的合法行为。”一般认为，这一概念表明两点：其一，民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；其二，民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或者可变更的民事行为和效力未定的民事行为④。违法的民事行为不是民事法律行为，不能得到法律的认可和保护⑤。所以，这一概念“仅涵盖传统民法上生效的民事法律行为。”⑥

（三）从民事法律行为的特征上辨析相关概念： 1．表意性

从这一特征上我们可以将民事法律行为和意思表示

收稿日期：2009-03-24

作者简介：冯晓伟（1983—），女，河北沧州人，广西师范大学，硕士，研究方向：国际经济法。

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行为、事实行为、准民事法律行为区分开来。

首先民事法律行为以意思表示为构成要素，显然是一种意思表示行为，但并不是所有的意思表示行为都是民事法律行为。比如：要约邀请、要约等都仅仅是意思表示行为而非民事法律行为，它不像订立遗嘱那样是单方行为，作为合同的成立方式必须有双方的合意，即意思表示的一致才行。

其次，值得特别注意的是，这里的表意性必须是指正是以此而产生民事法律后果的意思，它不同于一般的行为所指的“有意识的活动”中的意思。我认为，这是区分事实行为和民事法律行为的关键。因为虽然我们说，事实行为是行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图而是依照法律规定客观上引起民事法律后果的行为，但并不是说，行为人就没有自己的行为意图。比如，就典型的事实行为无因管理来说，我们认定它不是民事法律行为，是因为它不以意思表示为要件，虽然作为管理人主观的行为，有为他人谋利益的意思，但最终引起的法律后果，即管理人与被管理人间所形成债务的关系却并非是基于此意思而发生的。所以无因管理只能是一种事实行为。可见，事实行为中行为之意志性与法律行为中意思表示具有不同含义。

最后，用一个案例说一下准民事法律行为：某厂不慎丢失了一张空白转帐支票，于是在报纸上刊登“声明作废”的失物启事，然而事隔不久，工商银行竟然通知该厂有人用那张支票在某家电公司提走了3万元的家用电器。现在纠纷来了，这损失该由谁承担。虽然该厂将其终止支票效力的意思已通过媒体表现出来了，但家电公司并没有关注了解的义务呀，它若没看到失物启事怎么办呢？所以该厂单方面所做出的意思表示并不能构成民事法律行为，必须按照法律规定的公示催告程序通过人民法院宣告票据无效才能产生法律约束力。这里的公示催告就是一种准民事法律行为，所产生的法律效果是由法律直接规定的，并不能用“声明作废”这种一相情愿的表意行为来达到该厂所希望的法律效果。而准民事法律行为和民事法律行为的区别也就在这里。

2．合法有效性

这是目前学术界对民事法律行为最大的争议之所在。究竟民事法律行为的合法有效是指它的构成要素呢，还是指所引起的法律后果是合法有效呢？换句话说，合法有效究竟是民事法律行为的成立条件呢还是它能否生效的条件？

《民法通则》的意思似乎是赞成前者。且从法条来看，根本没有对民事法律行为进行成立与生效之分。因为，最终不能生效的，《民法通则》都一概不承认是民事法律行为。连这个概念都不是了，还谈什么“民事法律行为”的成立呢？成立的恐怕只能是一种民事行为吧，倘若能生效，才能惯名曰：民事法律行为。我觉得《民84

法通则》就是这个意思，所以在54条连“意思表示”这一民事法律行为的关键性内容都没顾得上写上却惟独不忘强调是“合法行为”。且在55条又具体阐述了“合法”的三个方面：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。而对于不能完完全全生效的，统统称为民事行为，如法条58、59、60、61条都是这样规定的。

这里我们就可以对民事行为和民事法律行为做个区分了，民事行为的实质在于其以当事人的意思表示为要素，以发生民事法律后果为目的，但民事行为是否能发生当事人预期的法律后果，能否实现当事人预期的法律目的，还得决定于其是否合法，是否能提升为民事法律行为。可见，民事法律行为和民事行为两者是种属关系。

二、民事法律行为的地位和意义

“行为乃受思想支配而表现在外面的活动。”⑦（法律行为在现今法理学上倾向观点是“一切具有法律意义或能产生法律效果的行为。”⑧）在民事领域，法律行为的使用更多是从社会个体意志出发，涉及的是社会个体之间的权利义务关系。所以传统法学是从主体主观意愿所欲达到的特定目的的意志表达来建构民事法律行为制度。而我国民法在继受传统民法过程中由于受苏联民法学说的影响，在法律行为制度的构造上采用了合法说，引起现在众多学者的批评。由此对民事法律行为这一概念的界定争议不断，一些新兴观点也出现了。这种观点主张把民事法律行为制度在法理学法律行为概念的界定下建构。民事法律行为之所以能引起广泛争论，与其地位和具有的法律意义密切相关。主要有：

（一）实现了私法自治

德国学者海因·科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利，契约自由为一般行为和自由的组成部分……” ⑨（意思自治作为民事法律行为的核心要素，又称私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。”⑩）法律行为制度是实现私法自治的工具，首先他解释了法律行为之所以能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿，它允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系的发生、变更或消灭。其次，“法律行为制度为意思自治原则提供了基本空间，符合市场经济的内在要求。”⑪进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主。

（二）整和了民法总则的体系

“如果没有法律行为制度，那么民法的各个部分是散乱的，很难形成民法的总则，总则部分最多也只能包括一个主体制度。正是由于法律行为制度的设立，使得散见于民法各部分的杂乱无章的表意行为有共性的东西，从而形成了一个统一的制度。”⑫法律行为制度把主

体、客体、责任联系在一起，展示了民法的基本逻辑关系，整和了民法总则的体系。

（三）法律行为制度适用范围广泛

法律行为在物权中有一定的适用空间。主要体现在：其一，设立他物权的合同如抵押合同等作为设定权利义务的合同可以适用法律行为的规定。其二，“物权法中有关所有权权能的分离侵害相邻权获得补偿共有物的分割等，也可通过合同的方式来完成，这些行为也可以适用法律行为的规定。”⑬（除了物权领域法律行为还可以适用婚姻、遗嘱、继承等身份关系。如离婚协议、遗赠协议、收养协议等等。）

三、对民事法律行为概念的最终的认识

所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”⑭由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。

民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达。商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”⑮。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。

另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经

济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。

对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”⑯对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。⑰ 注释：

①张文显. 法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社, 1993：129。

②吴小林.对“民事法律行为”的思考[J].重庆科技学院学报，2005,（3）：23。

③梁栋.民事法律行为初探[J].法商论丛。

④魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社,高等教育出版社，2000：135，136，133。 ⑤同上

⑥王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000：98。

⑦现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1983：1291。 ⑧张文显. 法哲学范畴研究(修订版) [M].北京：中国大学出版社，2003：68。

⑨[德]罗伯特，霍恩等.德国民商法导论[M].储建译，北京：中国大百科全书出版社，1996，90。

⑩[德]迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000,142。

⑪王利明.法律行为制度若干问题探讨[J].法学时评网，2004。 ⑫同上 ⑬同上

⑭见《辞海》上海人民出版社，3019页。

⑮史际春：《民事关系、民事法律关系及其他》[J].法学研究，1989,(4):44。

⑯高清海主编《马克思主义哲学基础》（下）[M].北京：人民出版社，393页。

⑰申卫星.对民事法律行为本质的思考[J].吉林大学社会科学学报，1995,(6)。 参考文献：

[1]李永军民法总论[M].北京：法律出版社，2006. [2]拉伦茨.法学方法论[M].北京：商务印书馆2003. [3]柳经纬.民法学[M].厦门：厦门大学出版社，2003. [4]董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

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