试析挪用罪

试析挪用罪的认定

学校名称 巴彦淖尔市广播电视大学 姓 名 学 号 专 业 法 学 教育层次 本 科 入学时间 指导教师

写作提纲

一、挪用罪的概念 二、挪用罪的构成要件

1、犯罪客体为复杂客体

2、在客观方面表现为行为人利用职务上的便利 3、挪用罪主体为特殊主体 4、挪用罪在主观方面是直接故意 三、挪用罪的具体认定

1、正确认识行为人是否具备挪用罪的主体资格 2、要正确判定行为人的主观故意

3、要正确判定行为人挪用是否利用职务上的便利实施的 4、要注意区分挪用预见用的界限 四、挪用罪的客观行为认定 五、挪用罪的对象认定

1、如何理解现行刑法典第384条所说的“条款”

2、如何认定挪用公物归个人使用，价值较大，且超过3个月未还的行为性质

试析挪用罪的认定

[摘 要]《刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用归个人使用，进行非法活动的，或者挪用数额较大，进行营利活动的，或者挪用数额较大，经过三个月未还的，是挪用罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”挪用是行为人利用职权擅自挪移供个人或他人使用的行为。这种犯罪的故意是指行为人只是想短时间地将自己管理或者经手的擅自动用给个人使用或者他人使用，并没有长期占有不还的主观企图，因此挪用的行为人在主观上只能是直接故意。对挪用归个人使用中的“个人”的认定，应当在今后的司法解释中更为明确。

【关键词】国家人员 挪用罪 职务 构成要件

挪用罪是司法实践中较常见的一种职务犯罪，本文通过阐述挪用罪的概念、客观行为、主观故意、归个人使用、犯罪对象等的认定做了重点的探讨，以便准确认定挪用罪、澄清一些模糊的认识。

一、挪用罪的概念

根据刑法第384条的规定，挪用罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用归个人使用，进行非法活动或者挪用数额较大，进行营利活动的，或者挪用数额较大超过三个月未还的行为。

二、挪用罪的构成要件

根据刑法384条的规定，挪用的要件为：

（一）犯罪客观为复杂客体，既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。

（二）在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，擅自挪用归个人使用的行为。

对于挪用罪中的“挪用归个人使用”这个要素，实务中理解和把握起来，一般情况下不存在什么问题，因为所谓“个人”，通面：“挪用给私有公司、企业使用视为挪用给个人使用，是否应有所？这里的“私有公司、企业”即使为不具备有法人资格的企业是不只合理？2001年的《解释》施行后，1998年《解释》是否仍适用？2001年《解释》如何具体把握？在我看来，在如何理解“挪用归个人使用”这一要件上所产生的问题，在很大程度上是源于立法与司法实践的脱节。针对实践中存在的一些挪用行为是否属于“归个人使用”的情形，最高司法机关制定司法解释，一方面要适应司法实践惩治犯罪的需要，另一方面又要力求在刑法用语的可能含义之内对刑法进行阐释，而这两个方面有时很难协调起来。展开来说，如果司法解释完全忠于刑法用语的字面含义，则可能遭遇“不疼不痒”、无助于司法实践解决实务问题的批评。正是考虑到司法解释本身的局限性，我国最高立法机关在充分听取有关方面的意见和建议，并进行详细论证的基础上，针对“挪用归个人使用”的理解适用问题，出台了有关法解释。这就是2002年4月28日九届全国常委会第27次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款解释》。该《解释》规定，以下三各情况属于刑法第三百八十四条第一款规定的“挪用归个人使用”：（一）将供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将供其他单位使用，谋取个人利益的。这个立法解释对于司法实践统一认识是大有裨益的。而且，立法解释在性质上属于准立法，该立法解释将过去最高人民司法解释涉及的、实践中理解起来还存在分歧和争议的有关内容予以明确，实质取代了以往司法解释的内容。当然，对于什么是“个人名义”和“为谋取个人利益”，仍然需要在理论上阐明。我认为，立法解释规定国家工作人员利用职务上的便利，“以个人名义”将供其他单位使用的行为属于挪用归个人使用，其目的主要是为了解决司法实践中存在

的单位负责人将借出能否以挪用罪定罪处罚的难题。因为挪用罪是个人犯罪，没有单位犯罪，司法实践中单位负责人个人决定将借出的情况又比较复杂，而单位负责人个人的决定是否在一切情况下都代表单位整体意志，存在很大争议。尤其是国家工作人员将借给其他单位使用的到底能不能构成挪用罪，困扰着司法实务。目前，对于立法解释中“以个人名义”如何理解和把握，有人认为，只要单位负责人或者其他责任人员超出职权范围或者逃避财务监管，将借出给他人使用就属于“以个人名义”；有人则认为，既然是“以个人名义”，那就是相对与“以单位名义”而言的，言下之意，如果行为为以单位名义将挪给供其他单位使用的，就不能适用立法解释第（二）项的规定。我认为，对“以个人名义”的把握，不宜机械地理解，而是要从刑法本身对挪用罪的规定去理解。如果单位负责人或者其他责任人员超出职权范围或者逃避财务监管，将借出给他人使用，或者明确与使用人约定以个人名义，擅自将借给其他单位或者个人使用的，都可以认定为“以个人名义”。立法解释提出强调以个人名义将供其他单位使用属于挪用归个人使用，这里的“其他单位”，显然是针对个人而言的，它不仅包括具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业等，而且还包括国家机关、国有公司、国有企业、人民团体、中外合资经营企业、外资企业、集体经济组织等其他所有单位。立法解释第（三）项使用的“为谋取个人利益”一词，从渊源上看，是从19年《解答》中规定的“为私利”演化而来的，不过现在用语更为规范化。为谋取个人利益将借给其他单位使用的情况，在司法实践中一直存在，但对于这种情况能否认定为挪用罪也一直存在争议。现在立法解释将“以单位名义将共其他单位使用，谋取个人利益”的情形肯定下来，是符合实践需要的。我理解，这里的“个人利益”，不论正当是否，也不论是否物质利益。另外，挪用人谋取的利益是否实现，也在所不问。这种理解是符合解释精神的，也有实践根据。常指的就是自然人，是与单位相对而言的“个人”。但是，实践中也存在一些“边缘” 性的、需要研究的问题。比如，有的国家工作人员，出于个人的目的、为了谋取个人的私利，利用职务上的便利，将挪给其他企业事业单位、机关、；团体使用；有的国家工作人员不是将挪给纯粹的自然人使用，而是挪给私有公司、私有企业使用。对于这些情况好不好定挪用罪，司法机关存在争议与困或。这个问题事实上一直被我国最高司法机关所关注。为了解决这个问题，19年11月

最高人民、最高人民《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》就曾作出过规定，指出：“挪用后，为私利以个人名义将挪用的给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用归个人使用。”《解答》的这一内容，在当时为司法实践处理某些案件提供了明确的依据，实践中大量将挪给企业事业单位、机关、团体使用的案件，最后以挪用罪定罪处罚了。修订刑法施行后，同样是为了解决这个问题，1998年最高人民通过了《关于审理挪用案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》第一条规定“挪用给私有公司、企业使用的，属于挪用归个人使用。”2001年9月18日最高人民专门通过了《关于如何认定挪用归个人使用有关问题的解释》。这个《解释》共两条，第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，属于挪用归个人使用；”第条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取取个人利益，以个人名义将借给其他单位使用的，属于挪用归个人使用。”可以肯定，最高人民制定上述司法解释初衷是统一认识，消弭歧义，加大准确打击挪用罪的力度，但从司法实践反映的情况看，在上述司法解释颁行后，怎样理解“挪用归个人使用”仍属于挪用罪司法适用中争议最大、案件处理结果最为混乱的部份。突出的问题表现在这样一些方

（三）挪用罪主体为特殊主体，必须是国家工作人员。

（四）挪用罪在主观方面是直接故意，即行为人明知是而故意挪用，目的在于非法取得对的使用权。

挪用罪的主观构成要件，必须是直接故意。这种犯罪的故意是指行为人只是想短时间地将自己管理或者经手的擅自动用给个人使用或者他人使用，并没有长期占有不还的主观企图。而挪用的行为人的主观动机是多种多样的，行为人挪用、可能自己谋利活动、偿还债务、借给亲友修建私房，也可能用于嫖娼等非法活动，但无论何种动机都不影响挪用罪的成立。挪用的行为人在主观方面均具有违法性，是主客观的统一。“挪用”的指行为人在机关或公司、企业单位领导不知道的情况下，未经批准或许可违反规章制度擅自挪用，这里所说的违法性是一种广义的违法性，不仅包括违反国家的法律法规，也包括违反企业、单位、部门的各种规章制度，而行为人积极地实施“挪用”这一违法行为的目的，是为了使用自己管理经手的，因此，挪用罪

在主观行为人只能是出于直接故意，在此需说明一点的是挪用与借用，拖欠三者之间有着质的区别。借用是指行为人通过有关领导和组织同意，采用不正当的手续借给个人或集体使用的行为。而挪用则是行为人利用职权擅自挪移供个人或他人使用的行为。拖欠是指行为人借用后，没有按期如数归还，拖欠人所拖欠的是公开的，领导和财务管理人员知道，而挪用的行为人挪用通常是不被领导和财务人员知道是秘密进行的。 三、挪用罪的具体认定

在司法实践中，在认定是否构成挪用时要注意把握以下几个重点问题： （一）正确认识行为人是否具备挪用罪的主体资格。挪用罪是国家工作人员实施的犯罪，如果不具有国家工作人员的身份，就不能构成挪用罪。在这一问题上，刑法修订前，挪用罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他经手管理公共财物人员。刑法修订后，集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员不再是挪用的犯罪主体。如果是公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金符合刑法第272条规定的应以挪用本单位资金罪定罪处罚。

（二）要正确判定行为人的主观故意。挪用罪主观方面是出于直接故意也就是说，行为人明知是而故意违反财经纪律而挪用，目的在于非法取得对的使用权。过失不构成本罪，如行为人因工作疏忽大意，使被他人非法使用的，不能以挪用罪论处。国家工作人员因工作严重不负责任，导致被他人用于非法活动，造成严重后果的，可以以玩忽职守罪追究其刑事责任； （三）要正确判断行为人挪用是否利用职务上的便利实施的。如果行为人不是利用职务上的便利而获得归个人使用，不能以挪用罪追究刑事责任；

（四）要注意区分挪用与借用的界限，二者的区别体现是：首先，挪用是行为人利用职务上的便利实施的，而借用是行为人与单位之间发生的民事债权债务关系；其次，挪用罪一般是在单位不知情的情况下实施的，单位不知道的去向和用途，借用是按照规定和经单位负责人同意后暂借的，具有公开性；最后，挪用的行为多数没有手续和借据，而借用一般是经过合法程序批准，有借款凭证，有的在帐面上有记载。

例如，我们在侦查南票站魏某挪用一案，严格把握刑法384条的实质要件，

注意区别挪用与借用的关系的界限，经过初查去伪存真，用挪用四个构成要件，逐条分析、研究、认定魏某挪用事实清楚，证据确实、充分。 四、挪用罪的客观行为认定

根据现行刑法典第384条的规定，挪用罪在客观方面表现为，利用职务上的便利，挪用归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大、进行营利活动，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。由此可见，挪用行为的成立，必须同时具备以下三个要素：(1)行为人必须是利用本人的职务上的便利实施挪用行为；(2)挪用必须是归个人使用。这里的“个人”，既包括本人，也包括他人；(3)挪用有3种不同的用途，并且刑法典对各种不同用途规定了不同的定罪条件，有的要求挪用数额较大，有的不要求数额较大；有的要求超过3个月未还的，才定罪，有的未限定归还的时间条件。 在理论上，有的认为挪用的3种不同用途，不是构成本罪的构成要件，只是量刑考虑的情节。我认为，3种不同的用途，不是决定某种行为是否属于挪用的基本条件，也就是说，只要是行为人利用本人职务上的便利，擅自动用归个人使用，不论其用途如何，都属于挪用。但是，刑法第384条明文规定，对不同的挪用用途，有不同的定罪条件，却没有明确对三种挪用行为如何分别量刑。因此，否认上述规定对于决定不同的挪用行为是否构成挪用罪的定罪意义，显然是不正确的，忽略这一点，必将导致混淆罪与非罪界限的错误。

为了深刻理解和掌握挪用罪的客观要件，需要着重研究以下几个问题： （一）关于挪用“归个人使用”的理解

挪用“归个人使用”是刑法明文规定构成挪用罪所不可缺少的一个客观要件。但在过去，刑法学界对此却有不同的看法。有学者认为，被挪用的去向或者用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，并不能影响挪用罪的成立；实践中有的行为人挪用供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于惩治犯罪。因而主张，挪用后是否归个人使用，于挪用罪的成立不生影响。

我认为，这样理解是不符合挪用罪的立法原意的。挪用归个人使用与归单位使用，尽管都对的使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的，私用的社会危害程度显然大于挪用归单位使用的社会危害

程度，而刑法所要惩治的是具有严重社会危害程度的犯罪行为，并非一般的违法或违纪行为。这正是刑法规定挪用罪必须是挪用归个人使用的行为之缘由所在。至于一般的挪用归单位使用的行为， 五、挪用罪的对象认定

如何确定挪用罪的对象的性质与范围，直接关系到挪用罪的是否成立。但是，由于刑法在两个条文中对本罪的错综规定，使本罪的对象出现了一定的复杂性，理论上和实践中也产生了不同的观点。其所涉及的问题主要有两个：其一，作为本罪对象的“”，是否必须是公共财产；其二，公物能否成为本罪的犯罪对象。下面分别进行研讨。

（一）如何理解现行刑法典第384条所说的“”

对此，有学者解释说，是指公共货币资金。如果说所谓“公共”就是指传统的“公有”之意，即指国家或集体所有，并且仅限于现行刑法典第384条第1款之挪用行为，这种解释自然没有疑义。而这样一来，由公私资本混合而成的私人财产，不有成份占多大比例，都不能等同为国有财产或者劳动群众集体所有的财产。可是，现行刑法典第172条第2款又规定，被委派到非国有单位从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人的，同样以挪用罪论处，至于行为人所挪用的单位资金的性质，刑法典并未附加任何。可见，立法者在此关注的并不是上述单位财产的性质，而只是行为人的身份。立法上之所以如此规定，是缘于这样一种考虑：既然身为国家工作人员，自然负有维护职务廉洁性的更高义务，因而无论其挪用的本单位资金性质如何，均应对其较其他工作人员作更为严格的要求。基于此，我认为，上述国家工作人员实施现行刑法典第172条规定的挪用资金行为，只要达到了挪用罪的定罪标准，均应以挪用罪论处，至于该单位的财产性质是否属于公共财产，于本罪成立不生影响。

所以，处理挪用案件，必须弄清行为人所动用的款项是否确实属于，即归单位所有的金钱，其中包括归国有单位所有的资金和行为人被国有单位委派到非国有单位从事公务的非国有单位所有的资金。从资金的状态看，包括已在单位入帐从而处于单位控制之下的资金，也包括应当收归单位所有但却尚未入帐的资金。例如，执法人员依法收取罚没款不上交，截留挪用，即为挪用。然而在实践中，往往因为对款项的归属认识不一而对是否构成挪用产生争议。例

如，有这样一个案例：中国工商银行某营业所主任柳某，同本县承包石宝地区修路工程的周某相识。某日，周持5万元到上述营业所存款。柳按周的意思为其填写了手续齐全的定期1年的存款单，但却未在本所为周建卡立户和记入本所帐目。随后，柳将此款以营业所名义贷给了个体户陈某。存款到期后，周持存款单来取款，柳拿不出钱，只好对周说；钱没存入银行，借给友人了，要周认可5万元是周借给他个人的。周同意把钱要回来就算了。柳从陈处要回后还给了周，陈付了4千多元利息被柳占为己有。此案在检察机关内部对于5万元是否应认定为有不同观点，因而对于本案行为的定性产生了重大分歧。我认为，该款应视为。理由如下：第一，周某将5万元交给柳某是向银行存款，不是与柳某个人之间的关系；第二，柳某利用职权以单位名义为周某开出定期存单，并加盖公章，手续齐全，是有效的凭证，从而形成了银行与周某的契约关系，银行负有向周某支付存款及利息的义务；第三，柳某截留储户存款与偷支储户存款，其危害性无本质上的差异；第四，柳某将5万元贷给陈某使用1年，并且占有了利息，挪用行为已经完成，事后与周某私了不能改变原行为的性质。

（二）如何认定挪用公物归个人使用，价值较大，且超过3个月末还的行为性质

依照1979年刑法典和现行刑法典的规定，挪用罪的犯罪对象只能限于和用于救灾、抢险等特定物品。但在理论上有学者提出，与公物都是公共财产的重要组成部分，只是表现形式不同，并无本质差异。同样的挪用行为，只因其具体对象不同，有的规定为犯罪，有的却不规定为犯罪，无法体现法律的公正性。还有学者提出，挪用1万元归个人使用，超过3个月未还的，以犯罪论处；挪用价值数万元的电脑和激光打印机归个人使用，长达5年之久，后者无论从挪用的时间，还是从挪用的价值看，其危害性都比前者大，却不构成犯罪，显然是不合理、不公平的。

的确，和公物都是公共财产的组成部分，二者又可以互相转化，并且，公物可以像一样被人用来进行非法活动、营利活动或者其他活动，从而构成对公共财产权利的严重侵犯，具有本质相同的社会危害性。因此，在刑法上只规定挪用特定款物罪，而把挪用非特定性质的公物一概排除在刑法范围之外，显然不利于对公共财物的全面保护和对挪用公物行为的遏制和预防。正是基于此，19年11月6日最高人民、最高人民在《关于执行〈关于惩治

贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）中曾规定：“挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用罪处罚。”司法解释的意图，显然是要以此弥补法律之不足。但是，只看到公物与的紧密联系及其共性方面，认为凡是挪用公物的行为，都可用折价的方法按挪用罪处罚，无论是在刑法有关条款修改之前或抑或是修改之后，我认为，都未必妥当。这是因为：

首先，公物虽是用购买，但是，一旦转换成公物，二者的性质和作用就发生了变化。比如，用于生产、经营活动，可以增值，而许多公物却都是处在逐渐消耗和折旧过程之中。其次，由上述特点所决定，挪用公物与挪用在数额相同的条件下，其实际危害程度是不完全相同的，把公物折价与挪用同等数额的相提并论，难以实现罪责刑相适应原则的要求。比如，挪用一辆闲置的价值30万元的轿车从事营利活动，使用一个月，与挪用30万元从事营利活动，两者的社会危害程度显然不能等量齐观，但由于两者折价后的挪用数额相同，依照“折价说”则应在刑法上予以相同的评价，这无疑有失刑法的公正。 其次，对法律规定作不利于被告人的扩大解释，应当严格控制。对法律规定的扩大解释为可以包括任何公物，有损现代刑法的保障使命。1997年刑法修订以后，明文规定了罪刑法定原则，突出了社会保护功能与保障功能的统一，尤其应当严格控制扩大解释，法律不完备的，应通过修改、补充法律来解决。因此，最高人民1998年的《解释》第3条明确规定，只有对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物品归个人使用的，可以按挪用罪处罚。2000年3月6日最高人民《关于国家工作人员挪用非特定物能否定罪的请示的批复》中则进一步指出，“刑法第384条规定的挪用罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用罪论处。如构成其他犯罪的，依照法律的相关规定定罪处罚。”

需要指出的是，肯定一般公物不是挪用罪的犯罪对象，并非与公物相关的挪用案件一概不能构成挪用罪。问题在于，一般挪用公物是指行为人直接利用公物的使用价值。例如，挪用单位的汽车为个人从事运输活动，而该物并不作为商品进入流通领域，因而不能构成挪用罪。但是，如果行为人的目的是利用公物本身的商品价值，使其进入流通领域，将公物转换成货币，例如，将公物出售，用所得的价款为个人从事非法活动或其他活动，则由于该项价款的所有

权归属单位，应当视为挪用，或者说是挪用的一种特殊形式，符合挪用罪其他要件的，应以挪用罪论处。

此外，还应当注意，挪用一般公物不构成挪用罪，但可能构成其他犯罪。具体地说，对这类案件，应当根据案件情况，分别作以下几种处理：

1.国家工作人员挪用公物归自己或他人使用进行走私、、制作、贩卖淫秽物品等犯罪活动的，应按其实施的具体犯罪活动定罪处罚；

2.国家工作人员挪用公物给他人使用，从中向使用人索取、收受贿赂，数额较大，使用人未利用公物进行犯罪活动的，对挪用人应接受贿罪定罪处罚； 3.国有公司、企业、事业单位的工作人员挪用公物给他人使用，进行营利活动或其他活动，使用人未构成犯罪，但结果使国家财产遭受重大损失的，例如，被挪用的巨额公物无法追回，对挪用人可以按全国常委会修正后的刑法第16的规定定罪处罚；

4.国家机关工作人员挪用公物给自己或他人用于非犯罪活动，结果却使国家财产遭受重大损失，符合滥用职权罪或者玩忽职守罪特征的，应按现行刑法典第397条滥用职权罪或玩忽职守罪的规定定罪处罚。

5.国家工作人员挪用公物归个人使用，情节轻微危害不大的，应当作为违反财经纪律行为处理。

[参考文献]

[1]赵秉志主编：《新刑法教程》 中国人民大学出版社 ，1997年版 。

[2]刘家琛主编：《刑法分则及配套规定新释新解》 ， 人民出版社

[3]何秉松主编:《刑法教科书》 ， 中国人民出版社 ， 1995年版 。

[4]江献军主编：《挪用罪法律适用研究》 ， 载于《法律科学》 ，2003年第三期。

写作提纲

一、针对未成年人、无民事行为能力人、民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况欠缺，容易导致交易不安全，社会秩序不稳定，而为此设立监护人。监护上述主体的行为及监护人在监护的过程中应承担的责任。只有这样立法才能更好地维护社会秩序的稳定，推动经济发展。

二、监护职责

1、人身监护 2、财产监护

3、充当被监护人的法定代理人 三、监护人应承担的责任