劳动合同相关的其他问题
第一节：企业要解除与高管所签的劳动协议，有何风险？ ....................................................... 2 第二节：先试用4个月再签劳动合同，员工索要未签合同双倍工资？ ................................... 5 第三节：这是劳务协议还是劳动合同？ ....................................................................................... 7 第四节：与管理人员解除劳动合同有什么不同？ ....................................................................... 9 第五节：保险经纪人与保险公司之间是劳动关系还是劳务关系？ ......................................... 12 第六节：这样的协议算不算劳动合同？ ..................................................................................... 16 第七节：员工工作年限的举证责任应由谁承担？ ..................................................................... 19 第八节：连签二次劳动合同，就应签无固定期限劳动合同吗？ ............................................. 21 第九节：如此改签劳动合同，合理吗？ ..................................................................................... 22 第十节：分公司可否与员工签订劳动合同？ ............................................................................. 24 第十一节：公司在筹备期间，员工与其是否存在劳动关系？ ................................................. 26 第十二节：派遣工可以签订无固定期限劳动合同吗？ ............................................................. 27 第十三节：解除劳动合同通知书，应如何送达？ ..................................................................... 28 第十四节：员工失踪，可以与之解除劳动合同吗？ ................................................................. 30 第十五节：别人帮忙代为签订的劳动合同，是否有效？ ......................................................... 31 第十四节：员工入职一个月后拒绝签订劳动合同，企业应怎么办？ ..................................... 32 第十五节：客观情况发生变化，单位要解除劳动合同，该怎么办？ ..................................... 33 第十六节：同时签两份劳动合同可以吗 ..................................................................................... 35 第十七节：哪些劳动合同无效，无效劳动合同有什么法律后果？ ......................................... 37 第十八节：单位能扣劳动者身份证吗，扣劳动者身份证有何法律责任 ................................. 38 第十九节：试用期期满后可以再延长吗，试用期的工资有多少？ ......................................... 40 第二十节：试用期是如何确定的，试用期过长应该怎么办？ ................................................. 42 第二十一节：没有签订劳动合同发生劳动争议怎么办，是否受理？ ............................. 44 第二十二节：怀孕期间合同到期怎么办，单位不续签的情况有哪些？ ................................. 45 第二十三节：解除无固定期限合同的情形，无固定期限合同解除补偿金 ............................. 46
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第二十四节：劳务派遣合同与劳动合同的区别，劳务派遣合同注意事项 ............................. 48
第一节：企业要解除与高管所签的劳动协议，有何风
险？
某公司有一名高管，2005年4月19日入职，与公司签订劳动协议至2015年4月30日（此协议存于总经理处），HR负责人多次催促总经理，需签订劳动合同，但总经理说不需要签，因为已经签订了劳动协议，于是就一直没有签订劳动合同。最近，由于公司方面的原因（由于工作的事情，公司偏袒另一高管）想劝退这名高管，而他不愿意辞职，在劝退无效的情况下，公司想解除与该名高管的劳动关系。那么，请问：公司此举将面临怎样的法律风险？若要赔偿，按法律规定应该赔偿多少？
案例解析
1、个人理解，05年签订的劳动协议其实就是书面的劳动合同，仅仅是名称不同而已。因此，并不存在不签订劳动合同的双倍工资差额赔偿问题，在这点上没有风险。
2、公司单方面要求解除合同且并非劳动者不胜任或严重违反制度等等因素，是属于违法解除劳动合同关系，公司存在过错，应当依法给予员工赔偿金。根据《劳动合同法》第四十的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
因此，如果公司违法解除劳动合同关系，该高管可以要求继续履行合同或者要求单位支付二倍的经济补偿金。
而根据《劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、
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设区的市级公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
不过这里需要注意的是，这名高管的工作时间跨越2008年前后，根据《劳动合同法》第九十七条的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”即其经济补偿金应分两段来计算：
一段是08年之前，08年的经济补偿金应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》来支付，根据该办法第五条、第十条等相关条款的规定，该高管是05年4月19日入职的，至07年12月31日止，工作年限是2年多，应向其支付3个月工资的经济补偿金，如果公司不支付这个补偿金，还需额外支付50%的额外经济补偿金，加起来就是4.5个月工资的经济补偿金。由于《办法》并没有对“经济补偿的月工资标准额封顶”的相关规定条款，故这个月工资是上不封顶的。
另一段是08年1月1日之后的，其经济补偿金应按《劳动合同法》相关规定来支付，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十、第八十七条等相关条款的规定，该高管从08年1月1日至今是不到6年半的工作年限，依规定应给予6.5个月的工资作为经济补偿金。这里需要注意的是，这个月工资标准和经济补偿金是有上限规定的，即如果该高管的月工资高过企业所在地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准则应按职工月平均工资三倍的数额支付，且向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，而不是其月工资了。
综上，以上两段相加，该公司违法解除与该名高管的劳动合同关系，要支付的赔偿金如下：
1、08年1月1日之前的是4.5个月工资补偿金。这个月工资标准是该高管2007年12个月的月平均工资。
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2、08年1月1日之后至今的6.5个月的2倍，即13个月工资的赔偿金。这个月工资标准是该高管2013年4月至2014年4月期间12个月的月平均工资，如果这个月工资高于当地上年度职工月平均工资的三倍的，以这个“上年度职工月平均工资的三倍”封项作为这个月工资标准。
如果公司不履行合同又不给或少给经济补偿金和赔偿金，该高管完全可以向当地的劳动争议委员会申请劳动仲裁，公司明显会败诉。
不过，现在各地司法实践上有些也已经统一算法了。
如在广东省，根据《广东省高级人民、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日在佛山召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会）第24条、第31条、第33条等相关条款的规定，本案中公司违法解除高管劳动关系的，不再分段来计算其补偿金和增加50%的额外补偿金了，而合在一起计算赔偿金（双倍经济补偿金），即是赔偿9.5个月工资的双倍，合计共19个月工资的赔偿金。这里的月工资标准统一以该高管2013年4月至2014年4月期间12个月的月平均工资为准，如果这个月工资高于当地上年度职工月平均工资的三倍的，以这个“上年度职工月平均工资的三倍”封项作为这个月工资标准。
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第二节：先试用4个月再签劳动合同，员工索要未签
合同双倍工资？
2010年3月陈某入职某公司，在办理入职手续时该公司提出陈某的试用期为两个月，支付试用期工资，试用期满经业绩考核合格后再签订书面劳动合同。陈某在该企业工作两个月后，人力资源部又通知其将再延长两个月的试用期，并将延长试用期的通知发到陈某手中。2010年7月，该企业与陈某订立了两年的书面劳动合同。在签订合同时，陈某要求企业为其补缴3—7月的社会保险，人力资源部以劳动合同签订之日为建立劳动关系之日为由，拒绝为其补缴。为此，陈某将这家企业告上劳动争议仲裁委员会，请求确认2010年3月至7月双方存在劳动关系，并由企业支付未签订书面合同的双倍工资。对此，你怎么看？
案例解析
案例解析：本案的焦点在于：用人单位将试用期与劳动合同期限分离，有意将签订劳动合同的时间与建立劳动关系的时间画等号，混淆用工之日的概念。在所谓的试用期满后才订立书面劳动合同，违反了《劳动合同法》关于试用期的规定。
依据《劳动合同法》第七、第九、第十九条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
用人单位片面地以签订书面劳动合同的时间来确定建立劳动关系的时间也是明显有违法律规定的。另外，用人单位将试用期脱离劳动合同期限，甚至延长试用期，更是违背了法律规定。这种将试用期与劳动合同期限分离的行为，不仅不能起到考察劳动者的作用，而且必然引发劳动争议，直接加大用人单位的用工法律成本。因此，仲裁应裁定该企业与陈某订
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立的书面劳动合同期限应自2010年3月起计算，并支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。
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第三节：这是劳务协议还是劳动合同？
2010年5月，林某入职某公司，入职时林某尚处于申请并享受自谋职业社会保险补贴阶段，于是某公司以林某当时正在享受社保补贴，已经缴纳了社会保险，无法与其签订劳动合同为由，只与其签订了劳务协议，没有承担用人单位应缴纳社会保险的义务。半年后，林某在上班途中发生机动车道路交通事故，该公司得知后即通知林某解除劳务协议。林某认为企业应当为自己申报工伤，而企业则认为双方签订的是劳务协议，无需承担劳动法律责任。在与企业协商无果后，林某个人申请了工伤认定，并被认定为工伤，经劳动能力鉴定伤残等级为8级。后来，由于公司拒绝支付工伤保险待遇，林某将该公司告上仲裁庭，要求确认劳动关系，并支付工伤保险待遇。对此，你怎么看？
案例解析
案例解析：该案例的焦点在于：应当签订劳动合同还是劳务协议？
劳动合同是依据《劳动法》和《劳动合同法》由用人单位与劳动者双方确立权利和义务的法律文书。一经确立，用人单位与劳动者之间就建立了劳动法律关系，受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。而劳务协议与劳动合同有本质上的区别，不受《劳动法》和《劳动合同法》的调整，是另一法律范畴的问题。
本案中的用人单位和劳动者，具备签订劳动合同的主体资格，但用人单位试图规避缴纳社会保险的义务，而与劳动者签订了劳务协议。劳动者享受社保补贴证明其处于失业阶段，依据国家有关法规及《劳动合同法》的相关规定，用人单位在招收录用失业人员时，应当为其办理合法的用工手续，并建立劳动关系。但用人单位既没有依法为劳动者办理招工备案手续，也没有自用工之日起依法与劳动者订立书面劳动合同，违反了《劳动合同法》相关规定，因此要承担相应的法律责任。
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同时，《工伤保险条例》第六十条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正：未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该企业没有按照《工伤保险条例》依法为林某缴纳工伤保险，因此工伤保险基金支付项目的工伤保险待遇由用人单位承担。
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第四节：与管理人员解除劳动合同有什么不同？
2010年2月赵某入职某公司担任总经理一职，双方没有签订劳动合同。3月10日，赵某领到工资1万元，随后4、5、6月的工资都为1.2万元，7月领了工资1.5万元，半年奖金2万元。8月9日，赵某与公司同事发生打架事件，公司董事长宣布免去赵某职务，有公司董事会会议记录为证，不过该会议记录上没有董事的签名。9月1日，公司书面通知赵某，告知因公司目前内部整顿，试用期人员暂不留用而辞退了他。赵某不服，随后向当地仲裁委员申请仲裁。那么，请问：1、本案是否属于劳动争议？劳动仲裁委员会是否受理此案吗？2、赵某与该公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护？理由是什么？3、赵某作为该公司的总经理，公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同？
案例解析
根据《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，劳动争议包括“因除名、辞退和辞职、离职发生的争议”的规定，很明显，本案是因赵某遭辞退而引起的争议，当然属于劳动争议，劳动仲裁委员应当受理此案。
赵某虽然没有与公司签订劳动合同，但是其已在公司工作，并领取了相应的工资和奖金，已经建立用工关系。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，因此，赵某与公司的劳动关系从其上班之日起即已正式建立，应当受法律保护。
针对企业高级管理人员的劳动关系，其劳动关系的解除条件，我国法律并没有特别的规定，因而适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定。只是需要指出的是，总经理是公司的高级管理人员，其同时受《公司法》的约束。比如本案，其入职后没有签订劳动合同，而对公司进行日常管理包括用工管理，是其职责，其没有履行职责，导致劳动合同应当签订而没有签订的，其有过错，从劳动法角度，其可以要求双倍工资的赔偿，但是按《公司法》第150
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条关于“高级管理职员履行职务违法法律、法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，该双倍的赔偿是其过错造成的，因此要给予公司赔偿，两方相抵公司也就不需要为此支付双倍的工资了。
本案，赵某应不应该被解职，要看其行为是否符合公司规章的规定。至于辞退，从案情介绍来看，公司的辞退理由显然站不住脚，因为双方没有签订合同，所以不存试用期的问题，以试用期人员不能留用显然是违法的，赵某可以要求恢复劳动关系，并赔偿损失。
相关法规导读：
1、劳动争议调解仲裁法（2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，自2008年5月1日起施行）
第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议；
（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。
2、劳动合同法（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自2008年1月1日起施行；另外，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《劳动合同法》中有关劳务派遣相关条款内容的修订，修订后的劳动合同法于2013年7月1日起施行），第七条没有修改，如下：
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第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
3、公司法（最新的公司法于2012年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过修正，于2014年3月1日起实施），第一百五十条没有修改，如下：
第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
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第五节：保险经纪人与保险公司之间是劳动关系还是
劳务关系？
2009年1月，龚某与深圳某保险公司（以下简称保险公司）签订了《银保客户经理合同》一份。合同约定：\"乙方（即龚某）同意专职从事推广甲方（即保险公司）的银行保险业务；乙方完成前条的服务工作，甲方按甲方规定计付乙方报酬。……一旦本合同终止、无效或失效，甲方不再向乙方计付与之相关的报酬，……本合同书不代表甲乙方之间有劳动关系。……若甲乙任何一方欲终止本合同，需提前15天书面通知对方。\"合同签订后，龚某即开始工作。保险公司为其配发了工作证和名片，报酬每月一结。期间未办理社会保险。2010年3月，龚某到当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求保险公司为其办理保险，支付经济补偿金、加班费等。那么，你认为龚某与保险公司之间是劳动关系吗？龚某的请求能得到支持吗？
案例解析
根据原劳动部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”等规定，结合本案，首先，龚某与保险公司在合同中有明确约定双方之间不是劳动关系；其次，合同中并没有约定龚某必须受保险公司的管理，保险公司只是为其提供了工作证和名片，他可以根据自己的需要和安排去工作，签回保单后只是按规定拿佣金而已，能不能签到保单完全由龚某自己作主决定，保险公司只按结果付报酬。
综上分析，龚某与保险公司只是代理销售保险的劳务合作关系，并不是劳动关系。既然不是劳动关系，保险公司就没有义务给其缴纳社保、支付加班费和经济补偿金了，故龚某的诉讼请求不合理，不会得到支持。
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案例延伸解读：
一、如何确定是不是属于劳动关系？
首先，如果双方签订有劳动合同，则通常按劳动关系处理。用人单位极难推翻。 其次，从时间上、性质上判断，短期的、一次性的提供劳务，一般按劳务关系进行处理。比如用人单位聘请几个农民工把车间粉刷一下，十天半月就能完事，则一般按劳务关系处理。如果单位只看重劳务的结果，以提交某种材料或文件作为完成劳务的依据，则此时更接近于《合同法》上的承揽关系。例如用人单位交由某个人制作一个网站，网站做好任务就完成，这应该属于一种承揽合同。
最后再看，提供劳动一方是否接受单位的具体管理？是否自负盈亏？如果单位只看劳务的结果，按结果计酬（如销售人员按成交量），不对劳动的过程进行具体管理（例如不考勤，劳动者可自行安排工作时间与工作方式），则很可能被认定不属于劳动关系。另一方面，如果提供劳动一方要自己负担劳务的成本，如果没有达到某种结果就不能得到报酬，即自担风险，同样也很可能被认定为不属于劳动关系。一般而言，这两个方面是相结合的。正因为提供劳动一方要自担风险（即是否得到报酬由结果决定，有可能劳而不获），所以用人单位一方才会不看过程，只看结果。
从目前所能看到的实例来看，律师与律师事务所，以及会计师与会计师事务所之间的关系，一般仍然作为劳动关系处理。保险公司与代理人（即日常所说的“卖保险的”）则一般认定为不属于劳动关系。但其它的公司与其销售人员之间又多半视为劳动关系。实际上，这几种情形均颇多类似之处，很难单纯从理论上辩析清楚。在此，我们建议，如果用人单位与其人员存在某种松散的合作关系，则最好通过书面协议把双方的关系阐释清楚，固定下来，以免将来发生争议。
二、特殊就业人群与用人单位关系分析
有几类特殊的人员，他们虽然合法的就业了，但与用人单位之间建立的却不是劳动关系。这里主要是指这三种人：在校学生、下岗职工和退休职工。
1、全日制的在校学生
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原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”尽管对这一规定仍有争议，但是一般的司法实践中仍认为，学生不具备劳动关系的主体资格，故不能与用人单位形成劳动关系，其打工行为只能按一般民事关系处理。本着合同自由的原则，劳动报酬等不受劳动法最低工资等约束，也无需为其购买社保。从企业的角度讲，雇佣学生可合法的降低用工成本，也无可厚非。
2、退休人员
退休人员要分为两类，一类是已经办理退休手续享受退休待遇的人员；另一类是虽达到退休年龄（通常为男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁，特殊岗位可提前），但未能享受退休待遇的人员。
一般认为，已享受退休待遇的人员不属于《劳动法》所规定的劳动者，其退休后被返聘而与用人单位形成的关系不是劳动关系，而只是劳务关系，不受劳动法律法规的调整。2008年9月18日生效的颁布的《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例对《劳动合同法》作出了修正，把后者所规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”修改为达到退休年龄即为终止，即不论劳动者是否享受养老保险待遇，一到退休年龄，劳动者与用人单位之间的劳动关系即为终止。终止之后，如劳动者继续在单位上班，那么所形成的关系自然也就不是劳动关系。
3、下岗职工
下岗职工是现阶段我国的一种特殊现象，一般情况下只见于效益不太好的国有企事业单位，但并不排除民营企业也可以与职工办理下岗的手续。下岗职工的特殊性在于，他跟原来的单位并未解除劳动关系。一般而言，档案等人事关系都还在原单位，原单位还在给其缴纳社保，有的还发放一定的生活费。我国的劳动法理论认为，一个劳动者只能同时与一个用人单位形成劳动关系，即所谓劳动法上的“一夫一妻制”。在这种情况下，下岗职工再就业，与新的单位形成的关系也不是劳动关系，不受劳动法规调整。
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用人单位聘用上述三种人时，无论签订的是聘用协议还是劳动合同，都只能按民事聘用关系处理，而不能按劳动关系处理。从上面的分析可以看出，这三种特殊情况下，起决定作用的是身份而非契约。所以这就要求人力资源管理人员在聘请这三类人员时注意核查其身份、年龄等信息。关于聘用上述三种人时用人单位的法律责任，我们还要注意以下几点：
1、在聘用上列三种人员时，双方不是劳动关系，不受劳动法律法规调整，在社会保险、最低工资、加班、雇佣期限等方面均不受劳动法律法规的要求。例如学生实习可以不支付工资，双方可约定随时终止雇佣等。但在某些地区也有特殊规定，如上海，有所谓“特殊劳动关系”的说法，在特殊劳动关系下，在劳动保护、工作时间、最低工资这三个方面还是受劳动法规调整，但在其它方面可随约定。
2、双方可以不签订合同，不会产生双倍工资的赔偿责任。但双方签订一个明确的合同更能避免争议。
3、如果聘用人员在工作过程中受伤怎么办？最高人民《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
可见，虽然不是劳动关系，不算工伤，但作为雇佣关系，雇主同样要对雇员在工作受到的人身损害承担责任。而且：其一，用人单位此时无法为之办理工伤保险（不过对于下岗职工，按某些地方的做法，是可以重复缴纳几份工伤保险的。劳动者可能在几个单位同时工作，有此需要。具体办理方法请咨询当地社会保险经办机构）；二，雇主承担责任的范围比一般的工伤范围更广。在劳动关系中，一般情况下，工作原因、工作时间、工作地点三者俱备方被认为是工伤（有例外），而按照上述司法解释，只要在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主就要负责。这比工伤的范围要广；三，雇主损害赔偿责任比工伤赔偿责任更重。因此，用人单位要考虑是否为这三类人员购买保险以转移风险。
4、这三类人员在聘用期间，非因工作而发生的治病费用、女职工的生育等费用，用人单位无需承担责任。当然，如果在合同中另有约定，则从其约定。
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第六节：这样的协议算不算劳动合同？
程某入职东莞某公司工作一年后提出离职，离职后他把公司给告了，提起仲裁要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资共计4万余元。开庭时，公司拿出一份协议，该协议写在一张A5大小的纸上。协议内容是：“名称：岗位协议，甲方：东莞某公司，乙方：程某。正文：1.程某担任业务员；2.月工资2500元加提成；3.本协议自双方签订后生效。”协议下方有程某的签名、公司的盖章和签订日期。签订日期是在程某入职后几天。程某看到这份协议非常生气，声称自己根本没有签过这样的协议。但他承认上面的签名是真的，但那是从自己留在公司的一个笔记本上撕下来的，自己当时在上面签名只是表明所有权，根本就不是签署什么协议。协议的内容是后来公司自己加上去的。公司则声称该协议是双方协商签订的。协议的内容虽然公司一方的人写的，但是双方协商好的，因此程某才会在协议下面签字。协议虽然比较简单，但从协议的内容来看，仍然是一份劳动合同。那么，你觉得仲裁会怎么判决？
案例解析
该协议是关于双方劳动关系的约定，虽然缺乏必备条款，但仍然是一份劳动合同。程某主张这份协议是公司自己伪造的，但如果没有提供相应证据，又认可其签字的真实性，那么其主张将很难被采信。因此，如果是这样的话，表明双方已经签了订劳动合同，那么该公司就无需支付未签订劳动合同的双倍工资。即程某的诉讼请求很难得到仲裁的支持。
案例延伸解读：劳动合同签订相关知识普及
1、打官司打的是证据，证据未必完全符合客观事实。
例如本案中，不排除用人单位提交的劳动合同确有伪造之可能，但如果程某无法证明这一点，仲裁委只能认定该合同真实。
2、是否是劳动合同，是由合同（即协议）的内容以及双方关系的实质来决定的，而不取决于协议的名称。
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如果双方是劳动关系，协议的内容是双方关于劳动关系履行中的权利义务的约定，如工资、工作内容等，那么这就是一份劳动合同，即使协议的名称叫\"劳务协议\"、\"聘用协议\"、\"雇佣协议\"、\"岗位协议\"或者其它名称。反过来讲，如果双方不是劳动关系，例如已达退休年龄的员工与用人单位签订一份正式的劳动合同，双方的关系仍然只能是雇佣关系而非劳动关系。
3、不完全具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，并不必然导致劳动合同无效。
《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款，但如果合同中不具备全部九项内容，合同并非就因此无效。所缺乏的内容，双方可以根据法律法规的规定履行或填补。例如工作时间和休息休假，国家有相应的法规规定。
4、能够确定合同双方身份、工作岗位和工资的合同就可以算是一份有效的劳动合同。 目前实务中，要求还是比较宽松的。实务中司法人员的态度是，签订劳动合同虽然是《劳动合同法》的强制要求，但未签订劳动合同本身对劳动者的权益并没有实质的损害，因此如果因为劳动合同条款有缺陷就判定为未签订劳动合同应支付双倍工资，对企业太过苛刻。如在本案中，岗位与工资是劳动关系中最重要的内容，对这两项有约定，即认定为签订了劳动合同。但如果这两项关系内容都没有，如应届毕业生找工作签订的三方协议，仅仅表明同意接收，则很难被当作劳动合同。另外，合同双方的信息要达到能够确认当事人的程度。
5、未在合同正文条款后签字的劳动合同无效。
根据通常人们的签约习惯，合同都是条款在前，最后签字和书写日期，最后的签字代表当事人愿意受以上条款约束。曾经有一个案例，劳动者在合同第一页前面的乙方信息处亲笔填写了自己的姓名、住址等信息，但合同最后却没有签名。后来打起官司，判决为未签订劳动合同。合同前面填写信息，顶多只能说明劳动者看过这个合同，但绝不能代表劳动者已签字同意按该劳动合同履行义务。另外一个类似的案例是，用人单位拿出一份合同，劳动者在合同尾部有签字，但在签字之后又增加了一些用人单位一方人员手写的关于工资的几个条款。同样的，在劳动者签字之后的条款，如果劳动者不予认可，应该不发生法律效力。这
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些签约规则不仅适用于劳动合同，也适用于其它普通民事合同。如果没有这些签约规则，我们将毫无交易安全可言。
6、录用通知书不是劳动合同。
录用通知书（即所谓的\"OFFER\"）是用人单位一方单方面发出的通知，并非双方认可的合同。即使劳动者有签收，那也只能代表劳动者已经知道了通知的内容，而不代表劳动者同意受通知书上的条款约束。这就好象劳动者接到了单位解除劳动合同的通知，不代表劳动者就同意解除劳动关系一样。
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第七节：员工工作年限的举证责任应由谁承担？
徐某在深圳某酒店供职，历任多种岗位工作，但双方一直未签订书面的劳动合同。2009年8月，该酒店通知徐某终止劳动关系。徐某要求酒店按其工作8年的年限支付其解除劳动合同的经济补偿金32000元。该酒店认为徐某应按3年的工作年限计算经济补偿金12000元。双方差距较大，未能达成一致。经当地仲裁委裁决后，徐某不服，遂向起诉，要求判令该酒店支付其经济补偿金32000元。审理过程中，因未签书面合同，双方均未向提供直接证据。但酒店提供了徐某的辞职书一份，称徐某在其处工作8年不假，但其在2006上半年曾经辞职，在半年后重新入职，故应按3年工作年限计算经济补偿金。徐某辩解称，该辞职书实际上并未履行，系酒店在该期间重新装修了3个月，故要求其书写辞职书的形式暂停工作，双方说法不一。那么，你认为会采纳谁的意见，最终会如何判决？
案例解析
本案的争议主要在于工作年限的举证责任到底由谁承担？有以下两种不同的观点： 第一种观点认为，该酒店提供了徐某的辞职书，徐某却未能提供任何证据证明其辩解。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，应当认定酒店的主张成立，因徐某中途离职半年，其工作年限应重新计算，故应支持酒店的主张，按徐某工作年限为3年计算其经济补偿金；
第二种观点认为，因双方未订立书面的劳动合同，现该酒店提供的辞职书证据不能证明徐某的复职时间，不足以证明徐某离职半年、重新入职的事实，且徐某对该辞职书的证明目的予以否认，使徐某工作年限的事实处于争伪不明的状态。虽然徐某对其辩解未能提供证据予以证实，但从保护劳动者权益出发，根据相关法律规定，劳动者与用人单位发生劳动纠纷，举证责任应当倒置，用人单位应对处于争伪不明的事实承担举证不能的责任。因此，应支持徐某的主张，按其工作年限为8年计算其经济补偿金。
我们赞同以上第二种观点的说法。
案例延伸解读：举证责任是否都是遵循“谁主张，谁举证”的原则？
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正如本案一样，如何分配劳动者与用人单位的举证责任往往是处理劳动纠纷问题的关键所在。
举证责任的分配是指当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”。但也有例外情况，举证责任分配需要考虑当事人举证的能力，以及举证的可能性和现实性。在劳动争议案件中，用人单位相对劳动者处于强势地位，很多证据都在用人单位的掌控之中，比如各种劳动人事资料、工资表都是用人单位在保管，一旦发生纠纷，劳动者无法获得这些证据材料。
因此，为了确保举证责任分配的公平，法律对于特定事项规定了“举证责任倒置”。所谓举证责任倒置，是指根据法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事实负举证责任，而由对方当事人就该种事实存在或不存在承担举证责任，如果对方当事人不能举证证明，使事情处于真伪不明的状态，则推定提出主张的一方当事人的事实主张成立的一种举证责任分配制度。举证责任倒置一般应有法律的明确规定。
最高人民《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条明确规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
根据以上分析，本案中对于徐某的工作年限的事实，应该由用人单位该酒店举证证明，若该酒店不能举证证明或拒不提供证据证明，使事实处于真伪不明的状态，则可以推定徐某的主张成立。因此，本案应当支持徐某的诉讼请求。
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第八节：连签二次劳动合同，就应签无固定期限劳动
合同吗？
2003年8月林某入职某公司，双方签订了两年期限的劳动合同，2005年、2007年双方先后办理了二次续订同期限劳动合同的手续，合同至2009年8月止。2009年7月底，该公司提前30天向林某发出了终止劳动合同告知书，通知林某与公司签订的劳动合同于2009年8月31日期满终止不再续订，并要求林某按期办理工作交接手续，领取两个月工资的经济补偿。林某随即以连续二次续订为由提出续订无固定期限劳动合同，在遭到公司拒绝后，向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求恢复劳动关系，签订无固定期限劳动合同。对此，你怎么看？
案例解析
案例解析：根据《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”本案中的林某虽然在2005年、2007年连续二次办理了续订劳动合同手续，但并不符合《劳动合同法》中规定的计次时间，因此劳动争议仲裁委员应驳回林某要求签订无固定期限劳动合同的请求。
虽然“连续订立二次固定期限劳动合同，就应签订无固定期合同”早已是老生常谈的问题，目前大多数企业人力资源管理工作者对“连续二次订立”的起算时间都有了深刻的认识，但由于劳动者维权意识的持续高涨，盲目提请劳动争议仲裁的事件仍然屡有发生，这也给企业带来了不少麻烦与困扰，不但大大增加了企业人力资源部的工作量，更提高了企业劳动争议的发生率，给企业声誉带来损失。所以，各企业在用工的同时，也应当注意对员工有选择性地加强劳动法律宣传与解读。
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第九节：如此改签劳动合同，合理吗？
某销售员林某在上海某公司工作快十年了。不久前，公司来了一位新的人事主管，他提出公司现在要调整组织架构，要求他都跟公司下属的连锁分公司重新签订劳动合同，并表示这也是老板的意思。老板对他一直都还不错，他本来想就按照公司的意见签合同算了，但是又有同事说这其中可能有诈，不知道这样重新签合同会有什么风险？请帮忙分析一下。
案例解析
案例解析：在履行期间，被要求重新签合同，而且合同中的还发生了变化，这确实会给林某的相关权利行使带来影响。
劳动合同是确定劳动权利义务的协议。劳动合同的签订不仅明确了劳动者接受谁的管理监督、为谁服务，同时也明确了相关法定义务的承担者。重新签劳动合同、变更劳动合同主体，按现行的法律法规看就是与原用人单位解除劳动关系，与新的用人单位重新建立劳动关系。上述行为对劳动者的相关权利会带来较大的影响。比如，同一用人单位工作时间会因此中断、劳动次数因此而重新起算，这两项直接影响到劳动者今后主张签订无固定期限劳动合同之权利的行使。而变更合同主体，如新用人单位缺乏足够的履约能力，在客观情况发生变化后可能无法与劳动者持续劳动关系或发生意外后无法给予劳动者足够的保障。
重新签订劳动合同，对劳动者相关待遇的享受也可能产生影响。现在的劳动合同大多是格式化的，其中关于劳动报酬、福利待遇以及制度规定等均只做原则性表述，具体内容通常通过员工手册、等体现。劳动者在重新签劳动合同时，如不加注意，可能对今后享受待遇等带来不利影响。
本案中，林某在该公司工作已近十年，双方关系也比较融洽。因此，对于公司现在提出的重新签劳动合同的要求，他可以根据公司及本人的实际情况综合考虑，决定是否签。如果确属公司结构调整，他也愿意继续在那儿工作下去的，那么他在重新签合同时，需要注意二点：
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1、在原公司工作已近十年，意味着原合同到期将享有要求签订无固定期限劳动合同的权利。现在原合同未到期的情况下，公司要求他与下属连锁公司签订合同，双方应对他原来的劳动合同不能继续履行做相应的处理，即支付经济补偿金或在重新签订合同时明确原工作年限视为本单位连续工作年限，以避免今后产生麻烦。
2、对于在新单位工作期间的劳动报酬、福利待遇及规章制度等，在重新签合同前应当充分了解关注，避免今后发生因约定不明而至诉讼的情况发生。
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第十节：分公司可否与员工签订劳动合同？
某员工关某入职深圳一家公司做销售代表，并被外派到成都公司工作，在入职签订劳动合同时，关某发现公司是以成都分公司名义来签订合同的。他就纳闷了，分公司不是不具备法人主体资格吗？怎么可以用它的名义来跟员工签订劳动同呢？如果签了这合同还有效吗？对此，你怎么看？
案例解析
案例解析：分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。分公司的特征具体表现为：①分公司没有自己的财产，其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分，列入总公司的资产负债表中。②分公司不承担民事责任。③分公司不是公司，它的设立不须依照公司设立程序，只要在履行简单地登记和营业手续后即可成立。④分公司没有自己的章程，没有董事会等形式的公司经营决策和业务执行机关。⑤分公司名称，只要在总公司名称后加上分公司字样即可。分公司虽然没有的主体资格，但是其实际领取了，并且从事相关的经营活动，对于普通劳动者而言，可能并不能辨认其主体资格。
《最高人民关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定：“《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构……”
从上述法律的规定来看，分支机构单独从事的法律行为原则上是有效的，除非法律、法规有特别规定，只是其责任最终由总公司承担。《〈劳动合同法〉实施条例》第4条规定：“《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的。可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”因此，根据《〈劳动合同法〉实施条例》的规定，分公司或者分支机构是否能作为用人单位订立劳动合同的主要标准在于是否依法取得营业执照。依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
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第十一节：公司在筹备期间，员工与其是否存在劳动
关系？
今年7月，某大型公司决定在深圳设立子公司，于是指派了一位副总来深圳负责筹备事宜。该副总到深圳后，因为人手严重不足，在深圳招聘了张某等两人负责子公司筹备工作。今年10月，子公司正式成立营业。子公司成立后，又招聘了不少工作人员，并一一签订劳动合同。但在与最初从事公司筹备工作的张某两人签订合同时，对劳动关系的起始时间，双方发生了争议。公司认为应从子公司成立之日算起，张某两人则认为应从7月开始计算。于是，张某两人就此事向劳动保障部门进行了反映。对此，你怎么看？
案例解析
案例解析：《劳动合同法》规定，劳动关系的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。而该用人单位应是具有法人资质的公司，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位，只有在这样的前提下才具有用工权。
该案例中，因为子公司筹备期间，子公司没有成立，不具有法人资质，因此就构不成劳动关系上的用人单位的主体，因而也不能与另一主体劳动者形成劳动关系。那么，对子公司筹备期间的劳动关系应如何规定呢？子公司筹备期间，筹备人如果是个体，那么应与劳动者形成一种民事上的劳务关系；如果子公司筹备人是公司，那么，筹备期间的劳动关系应认定为是与筹备公司之间形成劳动关系。
如果该子公司的副总有总公司的书面授权招用劳动者进行子公司筹备工作，那么，筹备期间，劳动者是与筹备公司形成了劳动关系；如果没有授权，仅是副总的个人行为，那么形成的就是一种劳务关系。
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第十二节：派遣工可以签订无固定期限劳动合同吗？
在某用工单位工作了10年的派遣工廖某近日向派遣公司书面提出要求与公司签订无固定期限劳动合同。派遣公司犯愁了。签吧，有类似情况的派遣职工不仅仅限于廖某一人，廖某的请求具有很强的代表性，其它派遣工都会效仿。而一旦签了这无固定期限劳动合同，如果没有活可干被用工单位退回的话，那派遣公司都得一直养着。不签吧，员工要求坚决，不答应就要去劳动局告自己。对此，你怎么看？派遣工廖某是否有权利与派遣公司签订无固定期限劳动合同？
案例解析
案例解析：关于被派遣职工连续工作满10年，可否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在同一家用人单位连续工作满10年的，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。
基于《劳动合同法》对劳务派遣单位的性质明确界定为用人单位，而不是职业介绍或中介性质的机构，在国家没有新的法律、法规明确规定的情形下，劳务派遣公司应当承担用人单位所有的劳动用工义务，包括与劳务派遣职工签订无固定期限劳动合同。因此，若劳务派遣公司不希望与被派遣职工建立无固定期限劳动合同，那么建议与被派遣职工建立劳动关系的时间不应超过8年。若超过8年，即属于明知应签订无固定期限劳动合同而用工，就应当承担签订无固定期限劳动合同的责任和义务。
本案中，廖某被该派遣公司派遣至某用工单位已连续工作满10年，在合同期满时，廖某有权利向派遣公司提出签订无固定期限劳动合同。
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第十三节：解除劳动合同通知书，应如何送达？
某公司员工小王前几天请假后就一直未回来上班，也没有履行补假手续，公司已按制度对其进行旷工处罚的决定，现在其已连续旷工超过3天，按公司制度规定，这种情况就算严重违续，公司可以无偿辞退他。但小王本人不在公司，无法办理相关离职手续，公司想把解除劳动合同通知书送给他，那要怎样送达才有法律效力呢？
案例解析
案例解析：解除劳动合同通知的送达，是指用人单位按照法定程序和方式将解除劳动合同通知书送交给被解除劳动合同的劳动者的行为。
对于用人单位应当如何履行送达程序，我国劳动法律法规未作出明确规定，因而，这一环节往往容易被用人单位所忽视。表现在现实中，用人单位或者未履行送达 义务，或者履行了送达义务但未留下足够证据证明自己的送达行为的现象十分普遍，以致劳动合同双方一旦发生争议，用人单位出具的解除劳动合同通知往往被劳动 争 议机构或人民认定为“解除劳动合同通知不发生法律效力，劳动合同双方当事人之间的劳动关系仍然存在”。
因此，用人单位履行送达程序必须严格 遵守两项原则：
一是实际履行。用人单位必须向劳动者送达解除劳动合同通知书，这一环节绝不可忽略。 二是充分履行。用人单位应当本着负责、诚信的原则向劳动 者送达解除劳动合同通知，其送达程序及方式足以让一位有正常辨别力、判断力的第三人认为该解除劳动合同通知书已经送达劳动者。同时，鉴于送达属于用人单位 应尽的义务以及用人单位在劳动争议案件的仲裁及诉讼中对于劳动合同的解除承担举证责任，因此，用人单位应当注意完整保留履行送达程序的相关证据。
在现行相关法律法规尚不完善的情况下，关于劳动合同解除通知书送达方式，一般参照民事诉讼中的送达方式：以书面形式直接通知职工本人，本人不在的，通知交其同住成年亲属签收；直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情 况下，可通过新闻媒介公告通
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知。自公告发布之日起30日后，即视为送达。另外，鉴于直接送达不成(或直接送达困难)是进行邮寄送达、公告送达的前提，在实践中，由于直接送达的送达人由用人单位一方人员组成，通常不易被受送达人认可，为了证明自己的“直接送达不成”，用人单位应当组织相关部门人员会同工会 人员一起送达通知。
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第十四节：员工失踪，可以与之解除劳动合同吗？
深圳某公司员工李某自半年前某一天下班后回家，就再也没来过公司上班，其家人也一直找不到他本人，不知其去向，四处寻访，至今仍然杳无音讯，公司想解除与李某的劳动合同，但其家属不同意，说只要李某一天没找到，其合同就不能解除，否则就得给补偿。对此，你怎么看？
案例解析
案例解析：劳动者在劳动合同期内突然失踪超过60天仍然杳无音讯，用人单位可及时通过省级新闻媒介(报纸、广播、电视)刊发声明启事，要求当事人限期返归用人单位，否则按自行解除劳动合同处理，并通知其家属。逾期还无下落，用人单位可解除与该当事人的劳动合同，并向其家属送达解除劳动合同通知书，同时办理解除劳动合同的手续。
《劳动法》第二十六条三款规定：双方“订立劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”，用人单位可以解除劳动合同。由于客观条件，用人单位无法和当事人协商，而且用人单位已为此作出了努力，所以解除原劳动合同是合法的。如果事后该当事人有确凿的证据，证实其无法履行劳动合同的原因，是因非主观意志所致(例如遭他人非法威逼、胁迫、绑架、监禁，遇意外事故伤害，突发精神病等)，用人单位可视情况与当事人协商重新签订劳动合同。另外，这种情况下解除劳动合同是企业被动的，是迫于员工失踪无法履行劳动合同而被动作出的，并非企业主动非法解除，因此不用给经济补偿金。
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第十五节：别人帮忙代为签订的劳动合同，是否有
效？
丁某与其同乡小李一起来深圳找工作，找了近两个月，都没找到合适满意的工作，好不容易有一个工厂要他们了，在办入职手续签订劳动合同当天，丁某刚好患重感冒发高烧在住处休息。小李见同乡昏睡不醒，一个人急急忙忙赶到该工厂扫到，在自己签订合同时也顺便好心帮丁某代签了劳动合同。第二天，丁某病好后就到工厂正常下班了，一个月后发工资时，丁某发现领到的工资比录用时所承诺的报酬少了近500元，丁某随即向厂方提出异议，该厂主管说这是劳动合同约定的，你老乡已代替你签了字，合同一经订立，具有法律效力。丁某不 服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。那么，你认为这份劳动合同有效吗？
案例解析
案例解析：这个代签的劳动合同无效，双方应重新签订劳动合同。根据如下： 我国《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”这一规定表明，订立劳动合同的主体一方是用人单位，另一方是劳动者本人。由于劳动关系的实质是实现劳动力和生产资料相结合，因此，劳动合同具有很强的人身依附性，订立劳动合同的劳动者一方具有不可替代性。这是劳动合同的重要法律特征。本案中，小李代丁某与该厂签订的劳动合同，因主体不适格属无效劳动合同。
我国《劳动法》第17条规定，订立劳动合同应遵循平等自愿、协商一致的原则。所谓平等，是指订立劳动合同的双方当事人具有平等的法律地位；所谓自愿，是指双方订立劳动合同完全出于自己真实的意愿。由于本案中该厂与丁某所签订劳动合同是小李代签的根本不能代表丁某的心愿，不存在平等自愿和协商一致的问题。因此，这份劳动合同的订立违背了法律规定的原则。我国《劳动法》第1规定，无效劳动合同从订立的时候就没有法律约束力。
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第十四节：员工入职一个月后拒绝签订劳动合同，企
业应怎么办？
最近，某公司到人力资源和社会保障部门咨询，说最近招用了一批员工快一个月了，与他们签订劳动合同时，却遭到部分员工的拒绝，原因是该公司属于私营企业，他们认为签订劳动合同会受到合同期限的约束，公司现在不知道该怎么办好。那么，对这些拒签合同的员工，你觉得公司应该如何处置？
案例解析
案例解析：《劳动合同法》规定：订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。法律中规定的自愿、协商一致，并不是指劳动合同愿意签就签，不愿意签就不用签，而是指合同中的一些内容需要单位、职工双方通过协商来确定。如果职工不愿签订劳动合同，用人单位迁就职工而继续用工的话，那么，按照劳动合同法规定，用工时间超过一个月不满一年，用人单位按规定就要向劳动者每月支付二倍的工资。满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
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第十五节：客观情况发生变化，单位要解除劳动合同，
该怎么办？
某公司在市区，最近向每名员工发了一个通知，说由于市区办公面积不够，公司六月底前就要搬迁至效区新厂，让员工做一下准备。有些员工不愿意到效区去上班。企业说，如果不去，那么只好解除劳动合同，于是向这些员工发出了解除劳动合同的通知，告诉他们一个月后他们的劳动合同将被解除。几名员工想不通，认为劳动合同中约定的工作地点是在市区，现在是企业的原因致使合同不能履行，企业怎能解除他们的劳动合同呢。那么，请问公司能解除劳动合同吗？如果据此解除，公司应该如何做才合法？
案例解析
案例解析：本案争议的焦点是：什么是客观情况发生重大变化？客观情况发生重大变化单位能否单方解除劳动合同？又该如何合法解除这劳动合同？
客观情况发生重大变化，是用人单位常用的解除劳动合同的理由。《劳动合同法》第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位适用此款解除劳动合同，必须具备以下条件：一是客观情况发生变化致使合同无法履行，这里的客观情况发生重大变化是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等；二是未能就变更劳动合同达成协议的，也就是说用人单位因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行时，要先与劳动者沟通协商，变更劳动合同；只有经协商未能就变更劳动合同达成一致时，单位才可以与劳动者解除劳动合同。
本案中，企业迁址，确实属于客观情况发生了重大变化，原劳动合同中的工作地点必须变更。但几名劳动者不愿意去新的工作地点工作，可以表明，双方未能就变更劳动合同达成一致的意见，企业是可以解除劳动合同的。需要提醒企业的是：这种情况下解除劳动合同，
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要提前三十日书面通知或额外支付一个月工资，并且要按劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿金。
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第十六节：同时签两份劳动合同可以吗
随着社会的发展，从事兼职工作的人也越来越多，劳动者同时签订两份劳动合同的现象也屡见不鲜。那么，这种行为是合法的吗?本文整理了相关内容，为您提供关于同时签两份劳动合同，可以吗的参考。
(一)同时做两份工作签两份合同合法吗?
如果劳动合同有约定或者用人单位的规章制度有规定，本单位的劳动者不得到其他单位兼职，那么劳动者就不能做兼职，否则签订劳动合同的单位可以追究该劳动者的责任，对其造成损失的可以要求该劳动者以及兼职的单位共同赔偿。
但是劳动法同时也规定了，如果兼职对于签订劳动合同的单位造成了实际的损失的，劳动者和兼职的单位应当共同承担赔偿责任。
(二)另外，还需要注意的是：
1、非全日制工作的劳动者可以和两个单位签订劳动合同。 2、全日制用工只能和一个单位签订劳动合同。 (三)相关法规_劳动合同法：
第六十九条，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
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第九十一条，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
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第十七节：哪些劳动合同无效，无效劳动合同有什么
法律后果？
一、哪些劳动合同无效
下列劳动合同无效或者部分无效：
1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的； 3、违反法律、行规强制性规定的。
劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁机构或者人民确认。根据这一规定，如果劳动合同属于上述三种情形之一的，属于无效或者部分无效的劳动合同。
二、无效劳动合同有什么法律后果
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。因而，无效的劳动合同不受国家法律的承认和保护。对于劳动合同被确认无效的，其法律后果是：
1、根据劳动合同法的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位上年职工平均工资确定。
2、无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的。法律上的过错，是指法律关系主体在主观上有违法错误，包括故意违法和过失违法。过错可能是一方的，也可能是双方的，它是由当事人的主观原因造成的后果，因此，对于无效的劳动合同，在确认其无效的同时，如给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
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第十八节：单位能扣劳动者身份证吗，扣劳动者身份
证有何法律责任
导读：在实践中，有些用人单位为了不让劳动者“随意”离职，为了制约劳动者，不是想办法发展单位，提高劳动者的收入，而是选择走“歪门邪道”，比如：扣押劳动者的身份证等证件。那么，从法律的角度看，单位能扣劳动者身份证吗，而扣押劳动者的身份证又会有何法律责任呢？下面将为您做一个较为具体的说明。
一、单位能扣劳动者身份证吗
居民身份证是每一个公民的重要身份证件，颁发身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动。
针对一些用人单位在招用人员时，违法扣押劳动者的身份证等行为，劳动合同法第九条明确规定：“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。”对用人单位违反这一规定，扣押劳动者身份证等证件的，要由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；同时，对此违法行为，要依照有关法律规定给予处罚。这里的“有关法律”主要是指的《居民身份证法》。
二、扣劳动者身份证有何法律责任
居民身份证法颁布于2003年6月，该法对居民身份证的申领、发放、使用和查验等作出了规定。该法第十五条第三款明确规定：“任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是，机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外。”根据这一规定，除了机关依据刑事诉讼法，对可能判处管制、拘役或者适用附加刑的，以及可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住的情形之外，任何组织或者个人均不得扣押他人的居民身份证。
对非法扣押他人居民身份证的违法行为，居民身份证法第十六条明确规定了法律责任：“有下列行为之一的，由机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：
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（一）使用虚明材料骗领居民身份证的； （二）出租、出借、转让居民身份证的；
（三）非法扣押他人居民身份证的。”根据这一规定，用人单位违法扣押劳动者身份证的，除由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人外，还要由机关对该用人单位给予警告、二百元以下的罚款和没收违法所得的行政处罚。
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第十九节：试用期期满后可以再延长吗，试用期的工
资有多少？
导读：试用期是单位试用劳动者的期限。那么，在实践中，劳动者的试用期期满后单位还可以再延长吗？其实，大大多数劳动者之所以关心试用期的长短问题，不过是因为试用期的工资要低于转正后的工资。那一般情况下，劳动者在试用期的工资有多少呢？下面将为您做一个较为具体的阐明。
一、试用期期满后可以再延长吗
仲裁委经审理认为，《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限不足1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
按照这一规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时约定的试用期，不得以任何理由再作延长，否则，即违反法律规定。用人单位对于在试用期间被证明不符合录用标准的劳动者可以解除劳动合同，也可以根据单位的具体情况不解除劳动合同，但不得对签订的劳动合同增加附加的条件。
二、试用期的工资有多少
劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
1、劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。
2、约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，所以不能当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准，这不符合同工同酬的原则。这样理解也扼制了用人单位的利益驱动，为使用廉价劳动力提供便利而滥用试用期。
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同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期间劳动者缴纳社会保险，这是用人单位的法定义务，不能为了降低企业成本而逃避。
3、劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准： （1）不得低于本单位同岗位最低档工资；
（2）或者劳动合同约定工资的百分之八十。这就存在着按哪一个标准执行的问题，正确的理解应当是条文里两者相比取其高。
4、劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准不得低于最低工资劳动法第四十规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
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第二十节：试用期是如何确定的，试用期过长应该怎
么办？
导读：劳动者在工作时，一般都会遇到有关试用期问题。那么，劳动者在刚入职后，他的试用期是如何确定的呢？对于这个问题，虽然用人单位一般在面试的时候就告知了劳动者，但这仍难免会出现劳动者在入职后试用期发生变动的情况。那如果试用期过长劳动者应该怎么办呢？下面将为您做一个较为具体的介绍。
一、试用期是如何确定的
根据《劳动合同法》第十九条的规定，试用期的上限根据劳动合同期限设定：劳动合同期限3个月以上不满3年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。
根据《劳动合同法》第十九条的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 在用人单位为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训的情况下，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
二、试用期过长应该怎么办
根据《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”根据这条规定，用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，如果试用期还未实际履行的，则可以由劳动行政部门责令用人单位改正，避免违法约定的试用期付诸实践，有效保护劳动者的合法权益。而如果该违法试用期的约定已经实际履行，则应由用人单位以劳动者试用期满后的月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
也就是说，如果单位违反规定，试用期走过了劳动法规定，单位将向劳动者支付赔偿金。如果单位拒绝支付，劳动者可以向劳动部门申请劳动仲裁。
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第二十一节：没有签订劳动合同发生劳动争议怎么办，
是否受理？
没有签订劳动合同发生劳动争议怎么办，没有签订劳动合同的争议是否受理？ 《中华人民共和国劳动法》明确要求“建立劳动关系应当签订劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式签订”。但在实践中，仍有不少企业与其职工建立劳动关系时，没有签订书面合同，这种情况一般被称为“事实劳动关系”。
从劳动法原理上分析，劳动争议应否受理，是以争议双方是否存在劳动关系，其争议是否属于劳动争议范围来确定，而不是以这种关系是否合乎法定形式来确定的。事实劳动关系尽管存在建立形式上的缺陷，但仍然是劳动关系，属于劳动法的调整范围。因此，事实劳动关系双方当事人发生劳动争议，可以向劳动争议处理机构申诉，有关机构应予受理。
原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)规定：用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否签订劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合《企业劳动争议处理条例》(令第117号)的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。
原劳动部《关于劳动争议受理问题的复函》(劳办发〔1994〕96号)规定，在处理这类争议时，首先应督促双方当事人依法签订、续订或终止劳动合同。同时，要根据具体情况分清双方当事人在形成事实劳动关系过程中各自所应承担的责任。在此基础上，劳动争议仲裁委员会可按照补签的劳动合同和争议的具体情况及形成事实劳动关系的责任大小，予以妥善处理。
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第二十二节：怀孕期间合同到期怎么办，单位不续签
的情况有哪些？
怀孕期间合同到期怎么办，单位不续签的情况有哪些？
为了保障妇女的劳动权利，法律明文规定了对女性劳动权利的保护，特别是针对女职工生理机能的变化，在女职工孕期、产期和哺乳期间给予特殊的保护。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，除非具备严重违反用人单位规章制度;严重失职给用人单位造成重大损害;同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响以及被依法追究刑事责任等自身有重大过错的法定情形，用人单位不得解除劳动合同。
此外，为防止用人单位变相损害女职工的合法权益，忽视处于孕期、产期、哺乳期的女职工的特别保护，《劳动合同法》第四十五条还特别规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。如果单位不与劳动者续签，原劳动合同自动续延至哺乳期届满，工资待遇按原劳动合同执行，劳动者照样可以享受到“三期”的特殊待遇。
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第二十三节：解除无固定期限合同的情形，无固定期
限合同解除补偿金
一、解除无固定期限合同的情形
《劳动合同法实施条例》第二十规定：有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； （十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
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（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
二、无固定期限合同解除补偿金
若双方协商一致解除或者终止劳动合同，用人单位按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金;若用人单位单方面解除或者终止劳动合同，用人单位是违法的，应当按照劳动合同法第八十七条的规定支付双倍赔偿金。
1、第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 2、第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
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第二十四节：劳务派遣合同与劳动合同的区别，劳务
派遣合同注意事项
一、劳务派遣合同与劳动合同的区别
劳务派遣合同也是劳动合同的一种，都是以人的劳动付出获得回报的一种合同，但是两者是有区别的，大家不要混淆。劳动合同依劳动法第16条规定劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。而劳务合同通常意义上是指雇佣合同。两者有一定的区别：
1、合同性质不同。雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同;劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。
2、合同目的不同。雇佣合同以提供劳务为目的，是以雇佣人对受雇佣人的劳动行为的支配为合同标的，而劳动合同则是以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。
3、受国家干预的程度不同。雇佣合同更多的体现是当事人的意思自治，是当事人平等协商一致的结果，国家干预的程度较小;而劳动合同除了体现当事人意思自治外，更多的内容体现了国家干预，劳动法对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，体现了国家对劳动者的特别保护。
4、主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者，另一方为用人单位。其适用范围只限于单位用工方面，劳动者在成为用人单位的内部成员后，遵守其内部的规章制度，必须承担一定的工种或职务工作，劳动者和用人单位是领导和被领导的从属关系。而劳务合同则不具备上述特征。
5、法律调整不同。劳动合同由劳动法调整;雇佣合同应属于民法调整。虽然合同法没有对其做出明确规定，但司法实践中适用民法来调整。
6、合同争议的处理程序不同。劳动合同发生争议时，必须经仲裁前置程序后，司法机关才能介入，争议应适用劳动法的规定处理，仲裁机构或可以裁判用人单位继续履行劳动合同;同样，合同解除应遵循一定的法定程序。而雇佣合同发生争议时，可直接受理，适用民法的规定处理;解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。
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二、劳务派遣合同注意事项
劳务派遣合同涉及三方当事人之间的权利义务，在签订劳务派遣合同的时候，劳动法律网提醒大家注意以下事项：
第一，明确规定派遣公司签订劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同； 第二，明确规定派遣公司有缴纳社会保险的法定义务并承担没有依法缴纳的法律责任，防止派遣公司不缴、漏缴社保；
第三，派遣公司如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣合同中应明确规定派遣公司发放工资的日期，并规定未经用工企业同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除员工工资；
第四，双方可以约定派遣员工在哪些情形下叫以退回劳务公司及员工退回方式； 第五，双方可以约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分摊；
第六，双方应当明确约定违约责任，用工企业在派遣合同中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约。
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